
1994年《仲裁法》實施20年來,最高人民法院透過司法解釋,使得我國仲裁製度在仲裁協議的效力認定、申請撤銷仲裁裁決、仲裁裁決的執行、區際仲裁裁決的相互認可與執行等方面,出現了新的動向。各仲裁機構在仲裁管轄權異議的處理、涉外仲裁的法律適用、最低限度的正當程式標準、仲裁與調解相結合、仲裁員制度、仲裁程式管理等方面,也推動了我國仲裁製度的發展。最高人民法院公佈的案例及對個案的答覆,具有典型性和指導意義,是研究我國仲裁製度不可忽視的“判例法”。2011年4月1日生效的《涉外民事關係法律適用法》,對涉外仲裁協議準據法的確定作了新的規定。2012年《中華人民共和國民事訴訟法》對仲裁的司法監督作了重大改進,完善了仲裁保全、國內裁決的不予執行等規定。
本文近三萬字,分為三部分,於1月22日-1月24日陸續登出。今日登出的內容為第二部分,主要講述仲裁規則對我國仲裁製度的影響。(點選此處可閱讀第一部分)

宋連斌,湖北蘄春人。法學博士,現任中國政法大學教授、博士生導師。曾長期從事仲裁實務,現主要研究方向為國際私法、仲裁法。先後主講國際私法、國際商事仲裁、仲裁法、國際民商事爭議解決機制、涉外民商事裁判方法等課程,擔任中國國際私法學會常務理事、副秘書長,《中國國際私法與比較法年刊》編委、執行編委、執行編輯,《北京仲裁》委員,《仲裁研究》學術顧問,新加坡國際仲裁中心、吉隆坡區域仲裁中心、中國國際經濟貿易仲裁委員會、中國海事仲裁委員會、海峽兩岸仲裁中心、北京仲裁委員會等20餘家仲裁機構仲裁員。主要著、譯作有《國際商事仲裁管轄權研究》、《法學教育方法論》、《中國仲裁員制度改革初探》等。
二、仲裁規則對我國仲裁製度的新發展
仲裁法與仲裁規則均為一國仲裁製度的重要組成部分。仲裁規則本質上是契約性的,不得違反國家仲裁法的強制性規定,而仲裁規則未作規定的,仲裁法又自動遞補適用。二者如何銜接,體現了仲裁規則的“造法”藝術,尤其是在國際仲裁的背景下。我國各仲裁機構的仲裁規則無疑都是依據《仲裁法》制定的,但前者又並非後者的簡單翻版,在《仲裁法》不禁止的範圍內,使《仲裁法》一些過於剛性的規定有所變通,一些缺乏可操作性的規定得到細化,應予規定而未規定或未明確規定之處得到彌補,從而更加貼近實踐的需要。
(一)關於管轄權異議的處理
對於仲裁程式中當事人提出的管轄權異議,國際上通行的作法是,按照管轄權/管轄權(kompetenz-kompetenz, competence-competence)原則,由仲裁庭作出決定。[1]但我國《仲裁法》第20條僅規定,當事人對仲裁協議的效力有異議的,可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。這一規定並沒有賦予仲裁庭決定自己管轄權的權力,而且缺乏可操作性。2004年《北京仲裁委員會仲裁規則》在我國首次規定,當事人對仲裁管轄權提出異議,可以由仲裁委員會或其授權仲裁庭作出決定;仲裁庭的決定可以中間裁決的形式作出,也可以在終局裁決中作出。[2]北京仲裁委員會的作法協調了《仲裁法》與國際實踐的不和諧之處,凸顯了仲裁的效率取向。2005年《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》亦借鑑了北京仲裁委員會的規定。[3]
(二)關於最低限度的正當程式標準
在仲裁審理上,2004年《北京仲裁委員會仲裁規則》首次在我國引入最低限度的正當程式標準。該規則第23條規定,仲裁庭應當開庭審理案件,也可以按當事人約定或徵得當事人同意進行書面審理。但無論採取何種審理方式,仲裁庭均應公平、公正地對待雙方當事人,給予雙方當事人陳述和辯論的合理機會。仲裁與訴訟相比的一個巨大的優越性,是程式的靈活性。國際上以聯合國《國際商事仲裁示範法》[4]為代表,又以英國《1996年仲裁法》[5]的規定最為完善,明確規定了仲裁庭進行仲裁所應遵守的最低限度的正當程式要求,除此之外,仲裁庭有適當進行仲裁的權力。也就是說,除受此約束外,仲裁庭享有最大的自由裁量權,仲裁程式因而具有極大的靈活性。北京仲裁委員會引進這一作法對於完善中國仲裁製度,意義重大。有了最低限度的正當程式標準,才會使仲裁程式有仲裁之神,並與訴訟程式相區別。北京仲裁委員會的變革引起國內仲裁界的高度重視,2005年《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》第29條也作了相應規定。
(三)關於仲裁與調解
仲裁與調解相結合一直是中國仲裁界的驕傲,被譽為“東方之花”、“東方經驗”。[6]然而,國際仲裁界一直有所疑慮,即仲裁員同時擔任調解員,不可避免地會單方接觸當事人,如何滿足天賦公正(natural justice)或正當程式(due process)的要求?長期以來,中國仲裁界對這個問題除了強調中國特色以外,幾乎束手無策。2004年《北京仲裁委員會仲裁規則》第56條規定:“經雙方當事人同意,仲裁庭可以進行調解。因調解不成導致調解程式終止的,如果雙方當事人以避免裁決結果可能受到調解影響為由請求更換仲裁員的,主任可以批准。雙方當事人承擔由此增加的費用。”北京仲裁委員會的作法既維護了中國調解的傳統,又以當事人意思自治來回答“西方疑慮”:首先,仲裁與調解相結合須經當事人同意;其次,如調解不成,當事人可以在承擔費用的前提下要求更換仲裁員。換言之,按照2004年規則,仲裁與調解相結合是符合天賦公正或正當程式的。
隨著多元爭議解決機制日益受到重視,我國各仲裁機構也注意到轉化為ADR(Alternative Dispute Resolution)機構的可能。一些仲裁機構不僅制定了單獨的調解規則,還將仲裁與調解程式銜接起來,豐富了多元爭議解決機制的實踐。如北京仲裁委員會率先借鑑《國際商會友好爭議解決規則》、《聯合國國際商事調解示範法》[7]等國際經驗,於2007年制定了《北京仲裁委員會調解規則》,按照該規則,當事人達成的和解協議對各方當事人有約束力;[8]當事人可以訂立仲裁協議(比如在和解協議中加入仲裁條款),要求仲裁庭依據和解協議製作仲裁調解書或仲裁裁決書。[9]2015年《北京仲裁委員會仲裁規則》第43條也規定,當事人在仲裁過程中可以自行和解或者申請依《北京仲裁委員會調解規則》由調解員進行調解。
(四)關於涉外仲裁的法律適用
儘管1995年以來,我國仲裁機構的受案量高居各國前列,但國際商事仲裁的法律適用一直未受重視,老牌的中國國際經濟貿易仲裁委員會迄今也沒有作出規定。2004年《北京仲裁委員會仲裁規則》第58條確立了幾個法律適用的原則:(1)以當事人選擇的法律為優先;(2)除非當事人另有約定,北京仲裁委員會對反致持反對態度;(3)在當事人沒有選擇時,適用與爭議事項有最密切聯絡的法律;(4)任何情況下,仲裁庭應尊重當事人之間有效的合同,並考慮商事慣例。這些規定不無可議之處,尤其是《涉外民事關係法律適用法》頒佈之前。該會的探索並未止步,按照其2015年仲裁規則第69條,在國際商事仲裁中,仲裁庭適用當事人選擇的法;如當事人未作選擇,則適用仲裁庭認為適當的法;在當事人一致同意時,仲裁庭可進行友好仲裁,即在不違背法律強制性規定和社會公共利益的情況下,依公平合理原則作出裁決。
(五)關於仲裁員制度
仲裁的好壞取決於仲裁員,仲裁正義就是要求仲裁員在仲裁過程中公正行事。事實上,我國各仲裁機構也普遍比較重視仲裁員的管理。《仲裁法》對仲裁員的規範較為簡單,需要仲裁機構發力的空間就更大。在目前的情況下,加強仲裁員的管理是提高仲裁公信力的必由之路。而在加強管理的同時,又如何吸引更多的優秀人才加入到仲裁員行列,這是各仲裁機構應予考慮的問題。
1.關於推薦名冊制。1950年代以來,我國自始至終都實行仲裁員名冊制,當事人只能從仲裁機構提供的仲裁員名冊上挑選仲裁員。當然,《仲裁法》本身並未使用強制名冊制的概念,但也沒有明文賦予當事人選擇仲裁員的自由。歷來的仲裁實踐只允許當事人從仲裁機構提供的名單中挑選仲裁員,名冊制事實上就是強制名冊制。強制名冊制有其優點,如有利於減少對仲裁員資格的抗辯、方便組成仲裁庭等,但其缺陷也是致命的,即限制了當事人選擇仲裁員的自由、仲裁員來源不具有開放性,所以實行推薦名冊制顯然更具有吸引力。2005年《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》第21條第2款規定,當事人約定在仲裁員名冊之外選定仲裁員的,當事人選定的或根據當事人之間的協議指定的人士經仲裁委員會主任確認後可以擔任仲裁員、首席仲裁員或獨任仲裁員。這一規定顯然改變了以往的強制名冊制,並被一些仲裁機構借鑑。
2.仲裁員披露。沒有對仲裁員披露作出明確要求,曾經是國際上質疑中國仲裁的一個理由。2004年《北京仲裁委員會仲裁規則》第20條規定,仲裁員任職後,應當簽署保證獨立、公正仲裁的宣告書,宣告書由秘書轉交各方當事人;仲裁員決定接受選定或者指定的,知悉與案件當事人或者代理人存在可能導致當事人對其獨立性、公正性產生懷疑的情形,應當書面披露。而且,仲裁員負有持續披露義務,在審理案件過程中知悉應予披露情形的,應當立即書面披露。仲裁對外力求保密,而仲裁庭與當事人之間在仲裁的進行上,則力求透明。這一作法與國際接軌,有利於當事人認同仲裁庭的公正性。
3.迴避。當事人如對仲裁員的公正性有合理懷疑,則仲裁員應予迴避,這是維護仲裁公正性的重要措施。2004年《北京仲裁委員會仲裁規則》在《仲裁法》第34條規定的基礎上,以1998年《國際商會仲裁規則》為藍本,完善了仲裁員迴避制度。對於當事人提出的迴避請求,《北京仲裁委員會仲裁規則》第21條第5款明確規定,一方當事人申請仲裁員迴避,另一方當事人表示同意,或者被申請回避的仲裁員獲知後主動退出,則該仲裁員不再參加案件審理。但這都不意味著當事人提出迴避的理由成立。此種作法,旨在維護當事人對仲裁庭的信任,確保案件由當事人認同的仲裁庭審理,進而促進當事人對仲裁正義的認同;同時也體現出對被申請回避的仲裁員的尊重,並促其避免瓜田李下之嫌。
4.仲裁員替換。2004年《北京仲裁委員會仲裁規則》首次在國內明確規定了仲裁員替換的有關問題,以提高仲裁效率、強化仲裁員的勤勉義務。該規則借鑑國際商會仲裁院的作法,除了規定仲裁員因死亡或者健康原因不能從事仲裁工作,或者主動退出案件審理,或者主任決定其迴避,或者雙方當事人一致要求其退出案件審理的,應當更換,還規定:仲裁委員會認為仲裁員在法律上或者事實上不能履行職責或者沒有按照仲裁規則的要求履行職責時,也可以主動予以替換。這一規定對仲裁機構及仲裁員的信譽極富挑戰性。
5.緊急仲裁員。在國際商事仲裁中,案件受理後至組庭前,因緊急情況,當事人也可能需要申請採取臨時措施。如完全依賴傳統的仲裁保全方式,當事人的權利往往難以得到及時保障。在《仲裁法》沒有修改的情況下,國內主要仲裁機構借鑑國際最新實踐,在仲裁規則中引入了緊急仲裁員制度,以在可能的情況下滿足國際案件當事人的需求。一般而言,如仲裁委員會同意申請人的申請,應指定緊急仲裁員,並將情況通知當事人。緊急仲裁員有權依其認為合適的方式進行審查,但同樣要履行披露、迴避等義務,並保證當事人合理陳述的機會。緊急仲裁員可以根據案件的情形作出決定、指令或裁決。當事人可以向緊急仲裁員申請修改、中止或撤銷前述決定、指令或裁決。前述決定、指令或裁決對後續的仲裁庭無拘束力。除非當事人另有協議,緊急仲裁員不再擔任該案的仲裁員。[10]
6.仲裁員報酬。基於仲裁界一個由來已久的認識,仲裁是非營利性的社會公益事業,仲裁員的勞動也是社會公益性的。[11]仲裁機構並不分別按管理費、仲裁員報酬及實際開支來計收仲裁費用,仲裁員所獲報酬只佔仲裁費用的一小部分,中外仲裁員同工不同酬。而且,報酬怎麼計算,也不夠透明。這和國際仲裁界的慣常作法不同。國內一些仲裁機構已意識到這種情形可能導致的弊端,一直在嘗試力所能及的改變。在國際仲裁方面,按照2015年《北京仲裁委員會仲裁規則》第61條,不同於《仲裁委員會仲裁收費辦法》(國辦發[1995]44號),經當事人同意,仲裁費用按立案費和管理費分別收取,實際開支視情況收取。而仲裁員報酬按小時費率計算,由當事人與仲裁員協商確定,如未達成一致,由仲裁委員會確定。無論透過何種方式確定,仲裁員的小時費率原則上不超過人民幣5000元。在中國仲裁已逐漸國際化的今天,這一變化有助於提高國內仲裁機構以及內地作為仲裁地的吸引力。
(六)關於仲裁案件管理
案件管理與程式效率是仲裁界的常青話題。近十餘年,基於國內豐富的仲裁實踐並結合國際經驗,一些機構進行了有價值的革新,涉及仲裁過程的許多重要環節。
1.仲裁庭釋出臨時措施的有限權力。依我國現行《仲裁法》、《民事訴訟法》,仲裁保全措施的決定權在法院,與近幾年國際上倡導的仲裁庭有權決定採取臨時措施的作法大不相同。2012年《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》對此也進行了軟化處理,其第21條規定,當事人依據中國法律規定申請保全的,仲裁委員會將當事人的保全申請轉交當事人指明的有管轄權的法院。這與中國仲裁的一般作法別無二致。但是,如果經一方當事人請求,仲裁庭依據所適用的法律可以決定採取其認為必要或適當的臨時措施,並有權決定請求臨時措施的一方提供適當的擔保。雖然只是開了一道小小的口子,但顯然有利於中國國際經濟貿易仲裁委員會應對國際仲裁的競爭。北京仲裁委員會在借鑑前述貿仲及《中國(上海)自由貿易試驗區仲裁規則》作法的基礎上,在2015年新規則的第63條中,作出了更具操作性的規定。
2.多方當事人仲裁。為應對多方當事人仲裁的指定僵局,2015年《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》第29條第3款明文規定,案件有兩個以上的申請人或被申請人時,各方未在仲裁規則規定的時限內共同選定或委託仲裁委員會主任代為指定仲裁員的,即由主任指定仲裁庭的三名仲裁員,並從中確定一人擔任首席仲裁員。據2015年《北京仲裁委員會仲裁規則》第14條,在多方當事人仲裁中,任何當事人均可依相同仲裁協議對其他當事人提出仲裁請求。
3.缺員仲裁庭。為了提高仲裁效率,2005年《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》首次在國內對缺員仲裁庭這種特殊情況,進行了規範。按照該規則,在最後一次開庭終結後,如果三人仲裁庭中的一名仲裁員因死亡或被除名而不能參加合議或作出裁決,另兩名仲裁員可以請求仲裁委員會主任指定替代的仲裁員;經雙方當事人及仲裁委員會主任同意,另兩名仲裁員也可以繼續進行仲裁程式,並作出決定或裁決。[12]
4.追加當事人。為便於提高當事人之間解決爭議的效率,一些仲裁規則規定當事人可以申請追加當事人。仲裁庭組成前,追加申請須經仲裁委員會同意。被追加的當事人可以與申請人或被申請人共同指定或委託指定仲裁員,未共同指定的,則仲裁庭全體成員均由主任代指定。仲裁庭組成後,如當事人及被追加的當事人均同意,可追加進入仲裁程式。[13]
5. 合併仲裁與合併審理。尊重當事人意思自治與提供程式效率並不矛盾。為有限突破仲裁協議的相對性,一些仲裁規則規定了合併仲裁與合併審理。前者為:經各方當事人同意,或一方申請經仲裁委員會同意,兩個及以上的仲裁案件併為一個,併合並於最先開始的仲裁案件。後者為:在仲裁標的為同一種類或有關聯、當事人均同意及仲裁庭組成相同的情況下,兩個及以上的仲裁案件合併審理,但分別作出裁決書。[14]
此外,一些機構還方便當事人與仲裁庭推程序序,還在仲裁規則之外發布了若干指引。如中國國際經濟貿易仲裁委員會為“幫助當事人、律師和仲裁庭在仲裁中更加有效地處理證據問題”,結合《仲裁法》和國際律師協會的《國際商事仲裁取證規則》(《IBA規則》),以及“中國民事訴訟中適合於仲裁的證據原則”,釋出了《中國國際經濟貿易仲裁委員會證據指引》(2015年3月1日起施行)。雖然其不是仲裁規則的組成部分,但對仲裁中證據問題的處理,具有參考價值。
最後需要說明的是,仲裁實踐對仲裁製度的推進可謂帶著鐐銬跳舞。也就是說,僅有仲裁規則、仲裁裁決的突破是不夠的,還需要得到立法、司法的確認才會產生普遍性的效果;而且,仲裁機構、仲裁員不要輕易跨越雷池,必須充分考慮仲裁裁決在法律上的安全性,以充分保障仲裁當事人的權益。儘管如此,仲裁機構、仲裁員身處仲裁實踐的第一線,最能感受到仲裁的發展規律與需求,其對仲裁製度的促進作用不可忽視。如前文提到的最高人民法院2006年司法解釋第1條關於確認資料電文中仲裁協議書面形式的規定,即有2004年《北京仲裁委員會仲裁規則》第4條第2款的影響。
以上為本文第二部分,後續內容將於明天陸續登出,敬請期待。(點選此處可閱讀第一部分)
注:
[1] See H. M. Holtzman et al, A Guide to UNCITRAL Model Law onInternational Commercial Arbitration: Legislative History and Commentary,Kluwer, 1994, pp.485-487.
[2] 2004年《北京仲裁委員會仲裁規則》第6條第1款。
[3]該規則第6條。在北京仲裁委員會2015年、中國國際經濟貿易仲裁委員會2015年的新仲裁規則中,仍然肯定了這些作法。類似情形,下不一一說明。
[4]該示範法第18條。
[5]該法第33條。
[6]鑑於1994年《仲裁法》生效前只有中國國際經濟貿易仲裁委員會在從事國際經貿仲裁,“東方經驗”實際就是“貿仲經驗”。該會2015年仲裁規則第40條仲裁與調解相結合的規定,仍一如繼往。
[7]這兩個檔案的中文字載於宋連斌、林一飛譯編:《國際商事仲裁資料精選》,智慧財產權出版社2004年版,第624頁以下。
[8]依最高人民法院《關於建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》(2009年7月4日,法發[2009]45號)第9條的規定,此種情況下當事人達成的調解協議具有民事合同的性質。該檔案亦是仲裁機構進行單獨調解的合法性依據。
[9] 2008年《北京仲裁委員會調解規則》第22條。
[10]例見2015年《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》第23條、《北京仲裁委員會仲裁規則》第63條。
[11]參閱國務院法制局研究室編:《重新組建仲裁機構手冊》,中國法制出版社1995年版,第71頁。
[12]現為2015年《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》第34條。
[13]例見2015年《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》第18條、《北京仲裁委員會仲裁規則》第13條。
[14]例見2015年《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》第19條、《北京仲裁委員會仲裁規則》第28條。