作者 |Erika M. Douglas，an Assistant Professor of Law at Temple University
譯者 |邱銘東，Vanderbilt LL.M.
審稿 |吳如聞，UMN LL.M.
排版 |遐舟，西北LL.M.
原文標題：
The New AntitrustData Privacy Interface
來源：https://www.yalelawjournal.org/forum/the-new-antitrustdata-privacy-law-interface
摘要
反壟斷的理論把資料隱私性描述成一種類似質量的因素，它會隨著競爭的增強而變化。而本文主張，這種理論系對反壟斷和資料隱私關係不全面的認識。更復雜的事實是，在過去的25年裡，資料隱私已經成為法律原則中一個獨立的法律領域。在這種情況下，資料隱私法可能會與反壟斷法產生邊界衝突——就像之前的智慧財產權法或消費者權益保護法一樣。本文就揭示了反壟斷和資料隱私之間的這種微妙神奇的關係，對數字經濟中這些法律領域之間出現的摩擦提供了描述性、歷史性和可比性的描述。本文也提出了一種新的方法來分析資料隱私和利益衝突的關係，該方法強調了兩個法律領域的和諧並生。
介紹
反壟斷法和資料隱私法是規制數字資訊處理的強大力量。很多處理使用者資訊資料的公司，例如臉書、蘋果和亞馬遜，都會在這兩個法律領域有眾多實踐。這些公司經常會用到美國聯邦貿易委員會（FTC）資料隱私執行條例和嚴格的歐洲資料保護條例來保護自身。與此同時，這些數字巨頭因其競爭行為而面臨來自國際競爭法院、聯邦反壟斷機構和州的反壟斷機構的審查。資料隱私和反壟斷法理論的融合還處在初級階段。
本文第一部分解釋了為什麼這兩種法律領域的互動是全新的，接著闡述了兩種有關反壟斷和資料隱私的主要理論。一種認為這兩個法律領域有著原則上的不同，另一種認為隱私是反壟斷理論中質量因素之一。這兩種理論都強調隱私和競爭之間的互補性。
第二部分強調這兩種理論是不全面的的觀點。首先，資料隱私和反壟斷法之間並不是永遠互補的，他們會產生利益衝突，關於這點的論證接下來會貫穿本文始終。資料的獲得和處理有可能會加劇競爭，然而會導致資料隱私性的喪失。其次，這些理論忽略了反壟斷與資料隱私法之間的相互作用，這是一個獨立的、潛在且對立的新法律領域——而不僅僅是反壟斷分析中的一個因素。在最近的第九巡迴法院的判決（HiQ訴領英）中我們可以看到這種衝突關係。領英終止了HiQ對領英社交網路使用者個人資料的訪問許可權。領英認為HiQ在資料分析中收集和傳播個人資料，侵犯了使用者的隱私設定。HiQ認為這種終止行為實際上是一種不公平的競爭，HiQ作為領英的競爭對手提供同樣的軟體服務，然而領英有選擇性地禁止HiQ的進入來消除競爭。第九巡迴法院通過了一項禁止令，使得HiQ繼續使用領英的使用者資料資訊，這有效地保證了HiQ以競爭的名義繼續訪問使用者隱私。第九巡迴法院的補救措施很難與聯邦貿易委員會對其他數字平臺的做法相協調，這些數字平臺像HiQ一樣沒有尊重使用者的隱私設定。
第三部分，本文為處理反壟斷和資料隱私關係提供了一種新思路。它描繪了現階段反壟斷法和資料隱私法之間產生衝突的場景，首先舉出了資料隱私和公平競爭在數字平臺上的具體例項。然後，將這種衝突關係放入消費者權益保護法和歐洲比較法學的視野之中。這兩種觀點都表明，資料隱私和反壟斷法之間的衝突正愈演愈烈。本部分以早期的觀察作為結論:在權衡公平競爭和隱私保護時，理論和制度更傾向於選擇競爭——就像HiQ訴領英案的最後判決一樣。最後筆者提出了一個框架性分析方法，這種方法可以解決反壟斷法和資料隱私法之間的衝突關係。當保護隱私和公平競爭出現利益衝突時，這種方法會把兩種利益都納入考量範圍內，他們彼此之間不會有誰更高的優先順序。此方法借鑑了其他與反壟斷法更為成熟的理論交叉，如專利法和消費者保護法的交叉。
第一部分
在反壟斷和資料隱私方面現有的理論
反壟斷和資料隱私方面現有的理論是新的，因為法律領域的交叉本身也是新興概念的。25年前，美國聯邦貿易委員會才建立了新的“隱私法”。事實上，從二十世紀中葉到現在，隨著網際網路的誕生，聯邦資料隱私監管機構才得以出現和發展。網民們突然間開始涉足新的網際網路活動，同時把他們龐大的資料上傳到網際網路之中。不完善的、針對特定行業的隱私立法，使得大量線上活動沒有受到任何資料隱私法的保護。相應地，國會勒令聯邦貿易委員會填補這些法律空缺。相關機構在之前也援引《聯邦貿易委員會法案》第五部分（消費者權益保護）進行法律實踐，其中第五部分授權聯邦貿易委員會防止市場中間出現不公平競爭或欺詐性的行為。聯邦貿易委員會開始監督公司在收集、使用和銷售消費者個人資料方面的虛假或誤導性承諾。隨著時間的推移，更合理細緻的立法成為民眾更強烈的呼聲。一家早期的網際網路公司曾是聯邦貿易委員會的首批監管目標之一，自那以後，該機構一直將重點放在數字公司及其隱私保護實踐上。
反壟斷法和資料隱私之間的奇妙關係在執行壟斷(monopoly enforcement)中能得到最好的詮釋。考慮到資料隱私法的興起正好與美國反壟斷機構20年來沒有實施壟斷的情況相契合。在資料隱私法開始生效前後，“《謝爾曼法》(Sherman Act)的反壟斷條款被完全凍結，從未真正付諸實踐。”在2001年左右，政府起訴企業有關反壟斷的重要案子（美國訴微軟公司）最後落定。隨著這起案子，執行壟斷在最近才開始慢慢進入實踐。
第二部分
認知非互補性：資料隱私法是一種獨立且互斥的法律原則
為什麼說競爭和資料隱私性不是互補的？因為他們存在著一種負相關關係，比如更激烈的市場競爭往往會導致使用者資料隱私的更大程度暴露（反之亦然）？舉個例子來說，兩家數字廣告公司合併之後，他們勢必會將收集到的使用者資料進行整合，這樣以來，使用者的資料隱私性將會降低，反而市場中因為公司合併也會導致競爭的減少。如果消費者使用平臺的過程中行使該有的資料選擇權，將個人資訊放在更大的資訊平臺而不是新興的資訊平臺上的話，情況將會是怎樣的呢？資料的可調動性帶來的不是更強的競爭市場，而是大企業更加強的市場壟斷。
這種非互補性為反壟斷研究創造了兩個挑戰。第一，它提出了一個常見的問題，即如何從不同維度出發評估產品質量。產品的不同設計可能會導致使用者隱私性的減弱，但同時可能會帶來其他產品質量的提升。反壟斷理論將如何從消費者的權益出發評估不同維度下的產品質量？除開隱私方面，反壟斷理論在評估非價格影響時也曾面臨過類似的問題。
第二，非互補性揭示了反壟斷法和資料隱私法兩者追求不同的利益這一特點。資料隱私不僅僅是反壟斷理論中質量因素之一，它也是一個獨立的理論原則，其追求的利益目標與反壟斷促進競爭的目標不相統一。在這種情況下，資料隱私法更貼近於智慧財產權或者消費者權益保護法。儘管我們研究過很多反壟斷與其他法律部門之間的融合，但我們並未正正考慮過它和資料隱私之間的關係。
第三部分
有關反壟斷和資料隱私法的建議
這一部分提出了一個初步的方法來分析新的反壟斷和資料隱私法的衝突關係。這個方法會填補現有理論的空白，並且一方面會考慮反壟斷法和資料隱私法之間的相互作用關係，另一方面他們又如何作為獨立的法律部門在各自的法律領域發揮作用。
當有關反壟斷的法律爭議出現時，這兩個法律部門都應當被給予同等的關注。在法律實踐中，這就要求法院和其他法律機構釐清資料隱私法和反壟斷的基礎關係。這將包括1.資料隱私法中有哪些重要原則是需要遵守的 2. 爭議焦點中的不當行為阻礙公平競爭的程度。當然，一些傳統的考量標準，比如對阻礙市場競爭和市場活力之因素的評估也同樣重要。這一分析方法是反壟斷與其他主要法律理論(如專利和消費者保護)之間長期發展融合的產物。
結論
我們剛剛開始研究資料隱私、競爭和相關法律之間的相互作用。到目前為止，反壟斷理論要麼將資料隱私視為反壟斷分析中的一個質量因素，要麼將隱私視為一個完全獨立的法律問題。在這兩種觀點下，資料隱私利益往往被解釋為競爭利益的補充。
這樣的觀點可能是準確的，但本文認為它們也是不完整的。特別是當數字服務、反壟斷和資料隱私法互動融合的時候，有些利益是共通的，有些卻是矛盾的。由於只關注互補性，現有理論忽略了更復雜的情況。特別是理論往往忽略了資料隱私法作為一個獨特的法律部門的作用，其追求的利益與反壟斷法的利益相沖突。
這篇文章為我們理解反壟斷和資料隱私互動增加了一個新的視角，從描述性的、歷史的和比較的眼光考察兩個法律領域。介紹了反壟斷法與消費者保護法的相關歷史，並從歐洲法律的角度進行了比較。兩者都表明這兩個法律領域之間即將發生更多的互動。
本文最後提出了一種分析反壟斷和資料隱私的方法。這一方法借鑑了反壟斷法與其他成熟的理論交叉。在有利益衝突產生時，本方法要求在確定的範圍時，將這兩種理論視為相關且同等重要的，即保護隱私和公平競爭都有同等的重要性。這項建議糾正了早期的不合理現象，即公平競爭可能比保護隱私更具有重要性。該方法對新的反壟斷和資料隱私關係提供了更細緻的分析，以適應其對數字經濟的發展。
